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是否需要追加执行担保人为被执行人?

栏目:观察     编辑:文辉    时间:2017-07-10 16:23    

原标题:是否需要追加执行担保人为被执行人?

执行过程中,对于案外人提供执行担保的,是否需要追加担保人为被执行人?

是否需要追加执行担保人为被执行人?

对于执行担保如何执行?

第一种意见认为可以直接裁定执行财产,无需追加担保人为被执行人。

第二种意见认为应先追加担保人为被执行人,然后再进行执行。

第三种意见认为应有类型化思维,分情况而定,以合执行实践之需。对于案外人提供的财产担保,可以直接执行担保财产,无需追加担保人为被执行人,但是对于案外人提供保证的,则根据执行的需要,可以先追加保证人为被执行人。当然,对于保证人财产明确、具体可执行的,可以直接执行财产,无需追加其为被执行人。

三种观点,何者为妥呢?

我们先来看看现有法律和司法解释规定

民诉法231条:在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

民诉法解释第470条: 根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的,可以由被执行人或者他人提供财产担保,也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。

他人提供执行保证的,应当向执行法院出具保证书,并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的,应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。

民诉法解释第471条:被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

可见,现有法律和司法解释规定中,并不需要追加担保人为被执行人。一些资深法官也持此种观点。

而且,2016年12月1日起施行的《变更、追加当事人规定》中也没有关于执行担保可以追加担保人的规定,基于追加法定主义原则,可以得出不可以追加执行担保人为被执行人的结论。

最近,最高法起草的正处于征求意见阶段的《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定(征求意见稿)》第七条【恢复执行】暂缓执行期限届满,被执行人仍未履行义务的,人民法院可以依申请执行人申请,直接裁定执行担保财产或者保证人的财产,无需将担保人追加为被执行人。执行担保财产或保证人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

暂缓执行期间,被执行人或者担保人对担保的财产有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行。

可见,本条款规定采纳了第一种意见,与既有的规定也一脉相承,几无任何突破。

值得深思的是,这么规定,真的好吗?真的合理吗?真的符合执行工作需要吗?

下面,我们就来探讨这个问题。

本文认为,对于担保人提供财产担保的,依照现有规定这么操作——不追加直接执行没有问题。

但是,直接裁定执行保证人的财产,在实践中则面临着难以操作的困境。因为有些情形下,保证人的财产不明或者难以查找。如果保证人不予配合执行,则需要利用网络执行查控系统调查保证人的财产。而网络查控系统的使用原则上不允许查询案外人的财产,只能查询被执行人的财产,因此,对于保证人可以先追加为被执行人,就很有必要,因为只有先追加,然后才能便于使用网络执行查控系统调查其财产。否则,无法使用网络执行查控系统调查保证人的财产,执行也就难以进行。

所以,对于保证人的执行,根据执行需要,应当允许先追加保证人为被执行人,以便于利用网络执行查控系统查控被执行人的财产。当然,对于保证人的财产较为明确的,也可以不追加其被执行人。而是否追加,由执行法官根据执行需要而定。

综上,对于执行保证人的执行,根据执行需要,可以而非应当追加其为被执行人。

笔者人微言轻,位卑言浅,自然所言分量不足。那么,我们就看看看看最高法分管执行工作的江必新副院长对于执行担保的执行是什么看法?

江必新副院长在其主编的《执行规范理解与适用》一书第196-197页中所表达的观点为:

从具体操作程序上看,对于被执行人自己提供的担保财产,由于其本身就属于被执行人财产范围,执行法院可以直接对该财产采取执行措施,对此,应没有任何法律障碍和疑问。关键是对案外人提供保证或者提供财产担保的执行,采取执行措施之前,是否应先裁定确定担保人在实体上的义务,实践中各地的做法并不一致。有的法院直接裁定执行担保财产或者担保人的财产,有的先裁定追加担保人为被执行人之后,再裁定采取执行措施。我们认为应采取后一种做法,即第三人提供保证或是财产作为担保的,采取强制执行措施前应先作出裁定,追加第三人为被执行人,且应在裁定中明确应执行的是作为担保物的财产或者被执行人应当承担义务部分的财产。之所以认为应作出这种裁定,理由有:(1)担保人之前出具的担保协议保证书,是对执行依据既判力效力的任何,符合追加当事人的一般法理。(2)强制执行是一种非常严厉的行为,如果不先通过生效法律文书将其确定为被执行人,就直接执行担保人的财产,担保人连被执行人主体都不是,即对其强制执行,缺少必要的执行法律文书依据,在法律形式上不严谨,担保人毕竟不能等同于执行案件的当事人。(3)如不裁定追加担保人为被执行人,担保人则不能适用执行救济的有关规定,不利于担保人依法维护自己的合法权益。(4)目前人民法院正在实行失信被执行人名单制度,如不追加担保人为被执行人,在信用惩戒方面将无法向社会推送担保人的信息,不利于对不履行义务的担保人实施限制高消费等信用惩戒措施。

可见,最高法江必新副院长在其主编的执行指导书中,表达的观点是第二种看法,即先追加,再执行。

本文认为,上述理由中,除了第三点有待商榷之外(因为不追加,担保人也可以提出执行异议以进行救济),其他三点基本上都值得赞同。也值得立法者在做立法设计时审慎参考。

在本文看来,无论是不追加直接执行(第一种意见)还是先追加再执行(第二种意见),本质上只是立法选择的不同,难以说得上孰是孰非。但从执行的实际操作层面考虑,本文赞同折中说,即第三种观点,原则上无需追加,但对于执行保证人,根据执行的需要,可以追加其为被执行人。理由如下:

执行担保中,人的担保毕竟不同于物的担保。物的担保直接执行担保财产即可,是否追加担保人为被执行人,对于执行来说无关紧要,规定为无需追加也未尝不可。但人的担保则不同,需要执行法官查找到保证人的财产才能执行,而查找财产往往是执行的难点所在,财产难寻通常是执行难的根源。

实践中,虽然根据民诉法解释第470条的规定,执行法官应当审查保证人的履行能力。但限于时间因素和办案压力,执行法官往往对保证人财产情况不做调查,或者仅仅由债权人简单调查或者根本未做调查只要债权人同意执行保证即可;有些案件中,即使执行法官做了调查但调查往往也不深入,而且,更关键的是,即使做的调查非常深入,执行保证人有履行能力,但问题是,很多情况下对保证人财产没有采取查控措施,毕竟这是人保、信用担保,而不是财产担保。不采取财产查控措施而只是靠信用、靠自觉、靠良心,这就为保证人转移财产提供了条件。因为信用有时候可靠,有时候不可靠;自觉有时候好使,有时候不好使;良心有时候靠得住,有时候靠不住。所以,实践中常常出现的情形是,一旦发生需要执行保证人情形,常常发现保证人没有财产可以执行,甚至保证人也难以找到,这给执行保证人造成了极大困扰。

按照当前的法律和司法解释规定以及征求意见稿的现有规定,如果不能追加保证人,则不能利用网络执行查控系统调查保证人的财产,只能现场调查被执行人财产,这就给执行工作造成了极大负担,特别是保证人下落不明时。

明明有简便易行、快捷实用的网络执行查控系统,却因为规范的理念选择而不能用,岂不是自缚手脚?也许你说,不是还可以现场调查吗?那么,既然花费了巨大的代价建设了网络执行查控系统,却因为立法的不足而致无法利用,岂不是为保护保证人而自多多情的犯傻?

作为立法者包括司法解释起草者,首先要考虑的不是理念,不是理论,而应当是实践操作性。对于执行立法而言,不仅要告诉执行人员可以执行,还要考虑怎么执行。无法利用网络执行查控系统,查不到保证人财产,保证人又不配合,请问你怎么执行?

执行不能空喊口号,而要脚踏实地。执行保证人面临的现实问题是,需要找到保证人可供执行的财产,采取切切实实的措施。所以,立法不能只是规定可以执行、你要执行、你必须执行,还要考虑具体执行怎么操作的问题。

因此,执行立法不能仅仅宣示性喊口号——可以直接执行、你去执行,最起码还要注意规范的可操作性——总要考虑怎么执行、给执行人员提供具体可操作的执行方案。

司法解释起草应具有“问题意识”,不要为了起草而起草。既然要起草就要从问题出发,从需要出发,能解决具体问题,符合实践需要。

所以,本文隆重建议:对于征求意见稿第7条,要作与时俱进、针对具体问题的开创性的改造。不必拘泥于现有规定的条条框框,而要在现有规定基础有所进步、有所突破、有所创新,只有突破才具有解决问题的实益性。

建议修改为,对于案外人提供财产担保的,执行担保人时,可以不追加担保人为被执行人,但对于提供执行保证的,根据执行需要,可以追加保证人为被执行人。

即,将执行担保分为财保和人保而进行类型化规定。对于提供财产担保的,可以直接裁定执行担保财产。但是对于保证人的执行,如果保证人财产明确、具体或者较为容易查找的,可以直接执行其财产,而无需追加其被执行人。但实践中,如果遇到保证人财产不明或者难以查找的情形,此时利用网络执行查控系统调查保证人的财产,就很有必要。而利用网络执行查控系统的前提就是必须是被执行人,通常不允许利用网络执行查控系统查询案外人的财产。如果不允许追加保证人为被执行人,就无法利用网络执行查控系统。所以,于此情形,应当允许追加保证人为被执行人。而至于是否追加,根据执行的需要而定,这样才能更能符合执行实践的需要。所以,对于案外人提供执行保证的,根据执行需要,可以追加保证人为被执行人。请注意是“可以”而不是“应当”也不是“无需”追加保证人为被执行人,以因应实践之需。

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来源:传媒中国

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